Stellungnahme der Model-Kartei.de zur Frage der Fotonutzung unter der DSGVO
von Dr. Daniel Kötz und Hendrik Siemens. Version 1.0.1

Keine Panik!
„Die Verarbeitung personenbezogener Daten sollte im Dienste der Menschheit stehen. Das Recht auf Schutz der personenbezogenen Daten ist kein uneingeschränktes Recht; es muss im Hinblick auf seine gesellschaftliche Funktion gesehen und unter Wahrung des Verhältnismäßigkeitsprinzips gegen andere Grundrechte abgewogen werden.“ (Erwägungsgrund 4 zur Datenschutzgrundverordnung)


Die ab dem 25. Mai 2018 geltende Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) sorgt bei vielen Menschen für Verunsicherung. Der Schutzgedanke weicht zurück gegenüber der Besorgnis, in eigenen Angelegenheiten den Grundsätzen der Verordnung nicht genügen zu können. Das betrifft nicht nur Unternehmen jeder Größenordnung, sondern auch Private. Dazu gehören natürlich auch Fotografen und Fotomodels, die ihrer Profession oder ihrem Hobby nachgehen möchten.
Stichwortartig sollen nachfolgend einige der wesentlichen Punkte angesprochen werden.

  1. Die DSGVO verlangt von jedem besondere Aufmerksamkeit beim Umgang mit personenbezogenen Daten (Art. 1).
  2. Fotografien sind personenbezogene Daten im Sinne der DSGVO. Denn mit einer Fotografie lassen sich viele Rückschlüsse auf eine Person ziehen. Dazu gehört nicht nur das Aussehen der Person, sondern, insbesondere bei digitalen Fotografien, zahlreiche weitere Informationen. Dazu gehören etwa Datum und Uhrzeit der Aufnahme, gegebenenfalls Standortinformationen, der Name des Fotografen und schließlich der Kontext, in dem die Fotografie erstellt wurde oder in den sie gestellt wird.

    Tipp: Da eine Pflicht besteht, nur so wenige Daten wie möglich zu erheben, sollten diese Funktionen, soweit technisch möglich, abgeschaltet werden.
  3. Das Verwenden einer Fotografie ist in aller Regel eine Datenverarbeitung gemäß Art. 4. Dazu gehören das Fotografieren (Erheben von Daten); das Speichern oder Löschen; Vermarkten/Weitergeben, Verbreiten/Publizieren (etwa in sozialen Medien). Die DSGVO findet damit Anwendung.
  4. Die DSGVO findet lediglich dann keine Anwendung, wenn es um Daten geht, die im privaten Umfeld entstanden sind und verbreitet werden. Das ist die sog. Haushaltsausnahme des Art. 2 Abs. 2 c).
    Aber: Diese gilt bei einem Upload auf eine Internetseite schon nicht mehr! Diese Vorschrift hilft damit, in den MK-typischen Situationen, nicht.
  5. Was also muss künftig bei der Erstellung und Verwendung von Fotografien beachtet werden? Hier können folgende Szenarien in Betracht kommen:

    a) Eine Person erscheint zufällig mit auf einem Bild (Streetphotography, Nude in Public Photography). Wichtig: Es kommt nicht darauf an, ob der Fotograf diese anderen Personen erkennt oder nicht. Schon das digitale Fotografieren stellt eine Datenerhebung dar, die einer Rechtfertigung bedarf. Bisher war, wenn es um die Nutzung der Bilder ging, die Person einfach „Beiwerk“ im Sinne des § 23 Abs. 1 Nr. 2 KUG. Abhilfe kann Art. 85 liefern. Danach kann der deutsche Gesetzgeber Vorschriften erlassen, die für die Verarbeitung von Daten zu künstlerischen Zwecken erfolgen. Solche gibt es aber noch nicht. Eine Berechtigung zur Datenverarbeitung kann aber der DSGVO selbst entnommen werden. Gem. Art. 6 Abs. 1 f) besteht nämlich ggf. ein berechtigtes Interesse daran, die Daten zu nutzen, weil der Schutz der Kunstfreiheit in Art. 13 Grundrechtecharta geregelt ist. Kunst im öffentlichen Raum – auch bei der Ablichtung von Denkmälern, Landschaften usw. – käme zum Erliegen, wenn man immer die Abwesenheit aller (fremden) Personen verlangen würde. Die Kunstfreiheit umfasst auch deren Verwertung. Schutzwürdige Interessen des Betroffenen (Abgebildeten) stehen regelmäßig nicht entgegen. Die Person bewegt sich ja im öffentlichen Raum. Gem. Art. 11 und Art. 14 Abs. 5 b) ist in diesem Fall die ansonsten erforderliche (Art. 13, 14) Information der Person über die beabsichtigte Datenerhebung und –nutzung nicht erforderlich.

    Es ist nochmals darauf hinzuweisen, dass diese Ausführungen dann gelten, wenn die Person nach bisherigem Recht als Beiwerk anzusehen ist. Die „echte“ Streetphotography, also das Draufhalten an Bahnhöfen, belebten Straßen war schon bisher ein Grenzgang, weil die Menschen auf den Bildern gerade kein Beiwerk sind, sondern es auf deren Anwesenheit ankommt. Insoweit hat sich die Lage nicht geändert.

    Für die Mitglieder der Model-Kartei.de weitaus relevanter sind aber folgende Fallgestaltungen:

    b) Ein Fotograf ist als Hochzeits- oder Veranstaltungsfotograf engagiert. Hier sorgt sich mancher darum, ob er nun jeden Gast befragen muss, ob denn eine Erstellung der Fotografien vor, hinter oder neben der Braut oder auch ohne diese zulässig ist oder nicht. Der Fotograf ist in diesen Fällen aber regelmäßig nicht aus eigenem Antrieb auf der Veranstaltung, sondern weil er gebucht wurde. Dann kann Lösung darin liegen, dass gar nicht der Fotograf die Daten erhebt und nutzt, sondern der Auftraggeber. Der Fotograf ist nur der verlängerte Arm dieses Auftraggebers und hat, wie das auch sonst der Fall ist, keine eigenen Nutzungsrechte an den Bildern. Diese müsste er sich – dann allerdings von jeder erkennbaren Person – gesondert einräumen lassen.
    Will der Fotograf die Bilder einer Veranstaltung selbst (pressemäßig) nutzen, so konnte er sich bisher auf § 23 KUG berufen, weil z.B. ein Ereignis von öffentlichem Interesse (ein Konzert) begleitet wurde. Das wird erschwert. Dennoch: auch hier ist ein berechtigtes Interesse des Fotografen denkbar. Der Widerruf durch einen Abgebildeten kommt dann nur noch gem. Art. 21 Abs. 1 S. 1 in Betracht, d.h. es muss eine besondere Situation bestehen, aufgrund derer der Abgebildete die Nutzung nicht mehr dulden muss. Und genau das steht auch schon seit 1907 im Gesetz, nämlich in § 23 Abs. 2 KUG – das heißt: die Rechtslage ändert sich nicht. Ein Beispiel ist, dass ein besonders gefährdeter Prominenter auf einer Veranstaltung ist. Dieser hat nach altem und neuem Recht die Möglichkeit, die Unterlassung der Nutzung zu verlangen.
    Allerdings: Der Fotograf sollte den Veranstalter auf seine Belehrungspflicht hinweisen. Denn eine solche besteht in jedem Fall. Wir werden uns bei Veranstaltungen also daran gewöhnen müssen, dass auf den Einladungen Formulierungen zu lesen sind wie diese:
    „Wir setzen Sie darüber in Kenntnis, dass während der Veranstaltung Fotografien erstellt werden. Diese dienen der Verwendung in Tageszeitungen/der internen Dokumentation/der Erstellung eines Fotobuches der Brautleute für alle Gäste. Wenn Sie dies nicht wünschen, sehen Sie von einer Anmeldung bitte ab.“


    c) Ein Fotograf und ein Model vereinbaren ein TfP-Shooting. Zunächst einmal muss hier klargestellt werden, was Time for Pictures/Prints eigentlich bedeutet(e): der Fotograf möchte sein Equipment ausprobieren, vielleicht eine neue Lichtanlage oder ein Objektiv, während das Fotomodel sich im Posing üben will. Grundsätzlich war es das. Im Laufe der Zeit wurden immer mehr Rechte eingeräumt. Insbesondere die Fotografen lassen sich umfängliche Rechte, zu denen häufig auch die gewerbliche Nutzung der Fotografien gehörte, einräumen. Viele Fotomodels willigen ein, weil sie so in den Genuss guter Fotos kamen, die sie in der Model-Kartei.de oder sonst als Werbung verwenden können.

    Das kann natürlich künftig auch alles so geregelt werden. Eine Blankoeinwilligung im Rahmen eines TfP-Vertrages kann aber wegen mangelnder Bestimmtheit unwirksam sein bzw. das Recht des Models bestärken, die dazu einmal erteilte Einwilligung jederzeit zu widerrufen (Art. 7.), denn jede Einwilligung muss informiert und freiwillig erfolgen, d.h. das Model muss wissen, wozu es eigentlich einwilligt.

    Anzuraten ist daher, die gegenseitigen Rechte und Pflichten so klar wie möglich zu regeln. Die Formulierung „Das Model willigt ein…“ sollte der Vergangenheit angehören. Stattdessen könnte etwa formuliert werden:

    „Die Leistung des Fotomodels besteht darin, am 26. Mai 2018 für ein dreistündiges Fotoshooting zur Verfügung zu stehen. Die Leistung des Fotografen liegt darin, Fotografien in den Bereichen Lingerie und verdeckter Akt zu erstellen. Die Nutzung der Fotografien ist danach zeitlich unbefristet gestattet und erforderlich für a) die Eigenwerbung des Models und des Fotografen in sozialen Netzwerken, insbesondere in der Model-Kartei.de, für das Model unter Nennung des Namens des Fotografen und b) für die Eigenwerbung des Fotografen in Fotozeitschriften und für die Teilnahme an Fotosalons.“


    Auf diese Weise greifen nicht Art. 6 Abs. 1 a) (Verarbeitung auf der Grundlage einer Einwilligung) in Verbindung mit dem Widerrufsrecht nach Art. 7 Abs. 3 S. 1, der lautet nämlich: „Die betroffene Person hat das Recht, ihre Einwilligung jederzeit zu widerrufen.“ Stattdessen ist die Verarbeitung „für die Erfüllung eines Vertrags, dessen Vertragspartei die betroffene Person ist“ erforderlich (Art. 6 Abs. 1 b).

    d) Ein Fotograf bezahlt ein Model für das Modellstehen. In diesem Fall ergeben sich keine Besonderheiten zu dem unter c) beschriebenen Fall. Das Model hat grundsätzlich keinen Anspruch darauf, auch die Fotografien zu erhalten oder gar zu nutzen. Das ist auch jetzt schon so. Willigt der Fotograf ein, dass das Model einige Bilder in der Model-Kartei.de zeigt, kann auch er seine Einwilligung jederzeit widerrufen. Ein Model, das die Verwendung einiger Bilder zum Vertragsgegenstand machen möchte, sollte wie unter c) genannt verfahren.

    e) Ein Model bezahlt einen Fotografen für seine Dienste. In diesem Fall gibt es die wenigsten Probleme. Auch bisher war es dem Fotografen nicht gestattet, die erstellten Bilder selbst zu verwenden. Lässt er sich die Befugnis einräumen, mit den Bildern Eigenwerbung zu betreiben, stellt dies eine Gegenleistung des Models dar. Dieses bezahlt mit Geld und dem Werberecht für die Fotografien. Die Verwendung für die Eigenwerbung des Fotografen dient damit der Vertragserfüllung (Art. 6 Abs. 1 b).
    Man sieht: eine Umstellung der Verträge ist geboten, sollte aber kein Hexenwerk sein.
  6. Müssen Fotografien später gelöscht werden? Künftig sind Daten zu löschen, wenn der Vertrag erfüllt ist und man sie nicht mehr braucht. Allerdings lässt sich leicht begründen, dass ein fortgesetzter Zweck die Speicherung zulässig macht: Fotografien sind Kunstwerke im Sinne des §§ 2, 72 UrhG. Jedem Künstler muss es gestattet sein, sein Œuvre zu archivieren, um seine eigene Entwicklung später nachvollziehen zu können und ggf. natürlich auch, um seine Werke später zu verwenden. Handelt es sich um eine Auftragsarbeit (der Fotograf fotografiert ein Model für einen Wäschekatalog) darf er – wie bisher auch – die Fotografien in der Regel nicht selbst verwenden, sondern nur der Auftraggeber. Auch diese Fotografien stellen aber Lichtbildwerke dar, so dass ihm berechtigte Interessen (Art. 6 Abs. 1 f) zur Seite stehen, diese aufzuheben.
  7. Ein Verstoß kann mit einem hohen Bußgeld geahndet werden. Richtig. Hier ist aber die Kirche im Dorf zu lassen. Es ist kaum vorstellbar, dass eine Aufsichtsbehörde – auch im Hinblick auf die eigene Personalausstattung – in nächster Zeit bei einem Fotografen erscheint, um diesen zu fragen, ob er die zufällig mitaufgenommenen Personen, die auf seinen Bildern in der Model-Kartei.de erscheinen, auch alle belehrt hat. Das gilt auch für Nutzungen auf eigenen Seiten oder bei Facebook und Instagram. Die Bußgeldhöhe (bis 20 Millionen Euro) betrifft Großunternehmen, die jahrelang vorsätzlich gegen Vorschriften der DSGVO verstoßen. Das Bußgeld dient nicht dazu, jemanden zu ruinieren. Ausdrücklich ist sogar die Erteilung einer Verwarnung möglich. Die Behörde muss aber reagieren, wenn sie auf einen Verstoß hingewiesen wird.
  8. Drohen allgemein Abmahnungen? Es ist bekannt, dass sogar Internetseiten abgeschaltet werden aus Sorge der Betreiber, früher oder später abgemahnt zu werden, weil man irgendwie der DSGVO nicht genüge. Tatsächlich räumt Art. 79 dem Betroffenen ein besonderes Recht ein. Danach hat jede betroffene Person das Recht auf einen wirksamen gerichtlichen Rechtsbehelf, wenn sie der Ansicht ist, dass die ihr zustehenden Rechte infolge einer Verarbeitung ihrer personenbezogenen Daten verletzt wurden. Die Vorschrift gilt für die sog. Betroffenenrechte, die in Art. 14-17 geregelt sind. Das sind das Auskunftsrecht, das Recht auf Berichtigung unzutreffender Daten und das Recht auf Löschung. Die Klage zielt auch (nur) darauf ab zu ermitteln, ob infolge einer Rechtsverletzung eine Datenverarbeitung stattgefunden hat. Massenhafte Unterlassungsklagen stehen nicht zu erwarten.

    Unter Wettbewerbern (Konkurrenten) sollen nach gewichtiger Ansicht in der Literatur Abmahnungen auch nicht möglich sein (Köhler/Bornkamm, § 3a UWG, Rn. 1.40a, auch Paal/Pauly, Art. 79 DSGVO, Rn. 18 – dies sind Erläuterungsbücher). Die Gefahr, dass jemand, zB. ein Hochzeitsfotograf, sich einen „Abmahnanwalt“ sucht und auf Tour geht, weil ihm die Datenschutzerklärungen der Konkurrenz nicht passen, ist daher gering.

    Die Sorge, dass das Land mit neuen Massenabmahnungen überschwemmt wird, die nun jeden Fotografen und jedes Model betreffen können, ist unserer Auffassung nach unbegründet.


Die Rechtslage wird mit dem 25. Mai 2018 aber in jedem Falle unsicherer als bisher. Das kann nur der bisher völlig untätige nationale Gesetzgeber ändern (Art. 85). Es gibt keine Anzeichen dafür, dass er dies tun will. Vielmehr soll die Sache den Gerichten überlassen bleiben – auf Kosten derjenigen, für die das Gesetz doch eigentlich gemacht wurde. Die Beachtung der allgemeinen datenschutzrechtlichen Grundsätze ist zwingend erforderlich. Darum hat sich jeder – vor allem auch jeder Fotograf – zu kümmern. Insbesondere wird die Dokumentationspflicht zu beachten sein. Jeder Chat betreffend ein kommendes Shooting sollte abgespeichert werden.

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Wichtig: Die vorstehenden Ausführungen stellen die Ansicht der Model-Kartei.de bzw. der Verfasser dar. Es ist klar, dass es zu den hier besprochenen Themen unterschiedliche Auffassungen gibt. Die Verfasser sind von der Richtigkeit der vorstehenden Ausführungen überzeugt. Die Ausführungen stellen keinen Rechtsrat im Einzelfall dar, sondern verstehen sich als allgemeine Hinweise.


Dr. Daniel Kötz ist Rechtsanwalt, zertifizierter Datenschutzbeauftragter (TÜV®) und der Jugendschutzbeauftragte der Model-Kartei.de. Zum hier besprochenen Thema hat er bereits im April 2018 auf einem Kongress vor Fachanwälten für Urheber- und Medienrecht vorgetragen.

Hendrik Siemens ist der Betreiber der Model-Kartei.de


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